所谓物保与人保并存实践中也称为混合担保（也称组合担保）、共同担保等等，就是为某一目的共同设置了保证、抵押、质押等多种担保形式。该种担保方式是近年来金融机构为防范信贷资产安全而经常采用的一种担保方式，但由于这种担保方式十分复杂，实践中也经常产生各种各样的纠纷。本文试图根据担保法及其司法解释的规定从物保的变化对人保的影响这一脉络进行适当的整理，并对担保法及其司法解释中未涉及的问题提出一些粗浅的看法，以便与大家一起交流讨论。
一、物保和人保并存的基本情况
物的担保，即物保，是指债务人或第三人以特定的财产或财产权利作为债务人履行债务的保障，债务人不履行债务时，债权人得对作为担保物的特定财产进行处分并使自己的债权优先受偿的担保形式。各国法律普遍规定的物保方法有抵押、质押、留置三种。在我国《担保法》中对物的担保也作出上述三种担保方式的划分。担保物权人对担保物的优先受偿性，是指当债务人不履行债务或破产时，担保权人得以担保物的变价价值优先于其他债权人受清偿。正是这种优先受偿性，使得物的担保成为一种在实际操作中较为可靠的担保方式。
人的担保，人保实际是信用担保，是指自然人、法人或者其他经济组织以其自身的一般财产为他人的债务提供担保。保证是一种重要的人保方式，根据《担保法》第六条的规定，保证是指第三人和债权人约定，当债务人不履行债务时，由第三人按照约定履行债务或承担责任的行为。债权到期未能清偿时，由保证人代为履行，以保证债权得以顺利实现。
物保和人保的并存，是指同一债权上既有物的担保又有人的担保，也即在同一债权上既有相对于债务人、债权人的第三人作保证，又有债务人或其他人提供的物作为担保，并且物保和人保的范围相同或重合。这意味着，要设立物保和人保并存的担保方式，必须满足这样几个条件：
- 1、 物保和人保的担保债权相同，即为同一债权进行担保。既然为同一债权，实际上意味着两种担保方式下，主债的债权人和债务人相同；
2、物保和人保的担保范围相同或者重合。即担保的债权额度相同或者存在重合。
如数个担保人就主债权不同的部分承担担保，则因担保范围不一，不成立担保的并存。
这种在同一债权上既存在物保又存在人保的担保方式按照提供担保的主体不同，可以分成两种情况：第一，人保与债务人提供的物保并存。第二，人保与第三人提供的物保并存。
在物保和人保并存时，由于物保和人保的性质、相关法律规定和实践有很大差别，因此实践中这种混合担保方式不可避免地会引起一些法律问题，无论哪一个担保权利的优先行使与实现，都将会影响其他担保权利的行使与实现。因此，担保人都趋向使自己权利能优先行使并最大限度地得以实现。如：在主债务人未清偿债务时，主债权人是否有权利选择主张担保权利的对象？其选择直接影响着各种担保人的权利义务。另外，其他担保人承担担保责任的范围是否会因主债权人放弃其中的某种担保权利而受到影响？这些复杂情况下，数个权利及权利人之间的直接的、绝对的冲撞难免发生。法律对此创设规则的目的在于最大限度地化解权利冲突、平衡各方利益。由于篇幅原因，本文仅讨论保证与债务人提供的物保并存时保证责任的承担问题。
二、物保与人保并存的一般处理原则
针对上述问题，根据我国《担保法》第二十八条的规定：“同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。”据此可见，同一债权人的担保与物的担保并存情况下，我国法律确立了物的担保优于人的担保的原则。一旦债务人不履行债务，物的担保人要首先承担担保责任，而债权人应首先请求抵押人、质押人等承担责任，在其承担责任后仍未满足债权时，所剩的余额才应由保证人承担保证责任。对于第三人提供的物的担保，最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释（以下称“《担保法解释》”）第三十八条规定已经可以解决。但是对债务人提供物的担保与保证并存情况下保证责任的承担，担保法仅进行了原则性的规定，对实践不具有充分指导意义。
三、物保无效、被撤销、未生效时的保证责任承担
《担保法解释》第三十八条规定，同一债权既有保证又有物的担保的，物的担保被确认无效或者被撤销的，保证人仍应当按照合同的约定或者法律的规定承担保证责任。但是对于保证人如何承担保证责任以及对于物的担保未生效时保证责任的承担并未作出明确的规定，为实践中发生上述情形时的处理留下了争议。
1、物保无效、被撤销时的保证责任承担
笔者认为，在物的担保被确认无效或者被撤销后，保证人的保证责任承担应区别为不同的情况。根据中华人民共和国合同法的规定，物的担保合同一旦被认定无效或被撤销后，即产生了合同当事人的过错赔偿责任。因此如果债权人对该物的担保合同被确认无效或者被撤销有过错的，物的担保人的担保责任即相应地转化为承担一定金额的赔偿责任，且其赔偿责任最高为债务人不能清偿部分的1/2（本文讨论的均是主合同有效的情形），而债权人的其余未受偿债权应由债权人自行承担并解决。原则上此时按照担保法司法解释的规定，保证人应该承担保证责任。但问题是，由于保证人的法定责任为物保之外部分的责任，现由于债权人本身的过错导致物保不复存在，使得保证人的法定权利遭受了损害，债权人理应对保证人的损害作出赔偿。因此当债权人要求保证人承担保证责任时，保证人可以依据中华人民共和国合同法第99条的规定，行使抵销权抗辩，从而达到减轻或免除承担保证责任的效果。
2、物保未生效时的保证责任承担
我国担保法及其司法解释并未对物的担保未生效时保证责任的承担作出规定。实践当中，物的担保合同未生效主要指的是物的担保合同应需履行法定的登记或转移占有手续而未履行从而使得该物的担保合同没有效力。
根据我国合同法的规定，合同应自双方当事人签字或盖章之日起成立，因此，虽然物的担保合同因未履行法定的登记、转移手续而未能生效，但却不能因此而否定合同的成立。根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第九条规定：“依照合同法第四十四条第二款的规定，法律、行政法规规定合同应当办理批准手续，或者办理批准、登记等手续才生效，在一审法庭辩论终结前当事人仍未办理批准手续的，或者仍未办理批准、登记等手续的，人民法院应当认定该合同未生效；法律、行政法规规定合同应当办理登记手续，但未规定登记后生效的，当事人未办理登记手续不影响合同的效力，合同标的物所有权及其他物权不能转移。”因此物的担保合同因未履行法定的登记、转移手续的可以归属于未生效合同的行列。笔者认为在这种情况下保证责任的承担应与物的担保合同被认定无效或被撤销时有所区别。
（1）物的担保合同效力可以补正时的处理。理论上说，未生效合同就是法律对合同状况的一种暂时性评价，并不是说该合同效力没有发生效力的可能，一旦履行了某种法律规定的生效手续，其将立即成为生效合同，从而对合同各方当事人产生权利义务约束。对于物的担保合同来说，一旦履行了法定的登记、转移占有手续后，该物的担保合同就立即生效。因此在发生物的担保合同未生效情况时，不能简单地套用担保法及其司法解释中关于合同无效或被撤销的规定要求保证人承担保证责任的原则处理，而应先要求物的担保合同当事人先进行补正。实践当中，在发生此种情形时，补正的方法可采取由法院判令强制履行其义务的方式进行，具体做法可由法院确认此义务之存在及此义务不履行时，由相应的国家机关依法院之确认办理相关手续，使生效要件得以满足。只有这样才对保证人更加公平，也更符合交易安全的本质要求。
（2）物的担保合同生效要件确实无法补齐时的处理。实践当中，物的担保合同生效要件无法补齐主要包括担保物已灭失、价值已大大减少或担保物已转移为他人所有等情形。实际上，在发生上述情形时，生效要件的补齐已事实上成为不可能或成为不必要，此时物的担保合同已“成为终局意义上的无效合同”。发生此种情形时，即可参照担保法及其司法解释中关于合同无效或被撤销的规定，由保证人承担保证责任。当然保证人如何承担保证责任同样应符合上文关于合同无效或被撤销时保证责任承担的处理原则。
四、物保被抛弃时的保证责任承担
根据我国《担保法》第二十八条的规定，同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。很显然立法者的本意系采取物的担保责任绝对优先的理论。本文不讨论物的担保责任绝对优先的理论是否正确，仅就何为抛弃、当事人是否可以约定先要求保证人承担保证责任的问题进行讨论。
1、抛弃的含义
担保法的司法解释虽然对担保法28条的规定进行了补充解释，但该解释仅就债务履行期届满后的抛弃行为进行了界定，而对债务履行期届满之前的抛弃行为未作出界定，使得实践当中对于抛弃的认定产生了困难。本文作者的观点为：只有债权人以其行为明确表示抛弃担保权利的方构成担保法上的“放弃”，除此之外的其他原因导致担保物权不复存在均不应视为“放弃”。根据民法中的私法自治原则，当事人对自己的民事权利享有自主的处分权，即实行当事人主义。梁慧星教授在其《物权法》中提出，抛弃系依权利人的意思表示，使权利归于消灭的单方行为。债权人通过签订物权担保合同即取得了担保物权，其放弃担保物权系其行使权利的一种方式，除应以一定的行为予以体现外，而且还应体现权利人的真实意思表示。因此非因权利人的主观愿望而导致担保物权的不复存在不构成抛弃。
实践中有一种情况是债权人在主合同履行期还未届满前，就放弃物保的。就这一点，《担保法解释》并没有做出具体规定。基于诚实信用原则，当担保物权设立在保证承担前时，应当认定债权人不能随意使保证人的地位发生改变，也就是说为债权担保的优先权，债权人在没有征得保证人的同意时，不得抛弃。因为按照《担保法》第二十八条第二款的规定，保证人就应对物的担保以外的全部债权承担保证责任。如果债权人随意抛弃担保物权，势必加重保证人的担保责任。担保物权如果在保证合同生效后设立的也应具有同样的效果。因此如果债权人未经保证人同意就擅自抛弃物保的，保证人就债权人所抛弃权利的限度，免除保证责任。
2、当事人是否可以约定先要求保证人承担保证责任
担保法及其司法解释的对于物保与人保并存时并不允许当事人另有约定，但实践当中，债权人设定保证合同的时候，不排除存在当保证人的保证责任更容易执行时应允许先执行保证责任的真实意愿，因此如果一味地强调物权担保的绝对优先性，将对债权人的合法权益维护设置一定的障碍。
我们认为，立法应该更加强调的是放弃的行为及放弃所产生的后果以促进交易的安全，而不应排斥当事人通过意思自治在合同中约定债权人可以无需先执行物的担保而要求保证人先行承担保证责任。因为保证人承担了保证责任后即可以行使原属于债权人的权利包括担保权利，只要该担保权利（物权）并未被债权人抛弃，并不会加重保证人的责任，故该约定应该有效。目前，梁慧星教授主持起草的《物权法学者建议稿》第324条规定：“抵押权人抛弃抵押权、让与或者抛弃抵押权的顺位，若抵押权所担保的债权另有保证人承担保证责任的，保证人在抵押权人所失优先受偿的利益之限度内，免除保证责任。但保证人同意抵押权人抛弃抵押权、让与或者抛弃抵押权的顺位的，不在此限。”第366条规定：“质权人可以抛弃质权。质权人抛弃质权，若质权所担保的债权另有保证人承担保证责任的，保证人在质权人因抛弃质权所失优先受偿的利益限度内，免除保证责任。但保证人同意质权人抛弃质权的除外。”由此可见，物权法建议稿并不否定当事人的另有约定，显然考虑到了实践当中各种交易条件的需要，建议担保法应适时予以调整。
五、担保物灭失后的保证责任承担
《担保法解释》第38条规定，担保物因不可抗力的原因灭失而没有代位物的，保证人仍应当按合同的约定或者法律的规定承担保证责任。理论上，担保物因不可抗力原因而灭失时，并无当事人主观因素在起作用，也无当事人的过错而言，因此如果已经灭失的担保物没有代位物，保证人则应当无条件承担保证责任，这无可厚非。但是由于上述规定仅仅针对不可抗力事件导致担保物灭失且没有代位物时的处理，而对于除此之外的其他原因导致担保物的灭失却未作出规定，为实践当中处理此类现象时留下了空白。
作者认为，在发生上述情形时，应根据债权人是否存在过错予以区分。
1、债权人不存在过错
从理论上说，债权人取得担保物权后，发生了担保物的灭失一般均存在债权人的过错，但是实践中不排除存在非债权人的原因导致担保物的灭失的现象。比如质权人占有质物虽尽了妥善保管的义务，但仍然由于不可抗力事件之外的原因导致了质物灭失或毁损的，如果仍然要求质权人自行承担责任则对质权人的要求显然是过于严格了。因此笔者认为发生此种情形时，债权人无需对担保物的灭失向担保人承担任何赔偿责任，而应由担保人另行提供担保或补足担保或通过代位物的优先受偿而使债权人的权利获得满足。如担保人无法另行提供担保或补足担保的或事实上没有代位物的，则应由保证人承担保证责任。
2、债权人存在过错
根据担保法第六十九条规定，质权人负有妥善保管质物的义务。因保管不善致使质物灭失或者毁损的，质权人应当承担民事责任。担保法司法解释第八十条规定，在抵押物灭失、毁损或者被征用的情况下，抵押权人可以就该抵押物的保险金、赔偿金或者补偿金优先受偿。从上述规定可以看出，如果担保物的灭失或者毁损是由于债权人的过错导致的，债权人应作出赔偿。但是无论债权人存在全部过错抑或仅仅存在部分过错，债权人的赔偿对象都应该为担保人，而非担保人之外的其他第三人。由于担保人本应依据担保合同承担相应的担保责任，从而使得债权人应该承担的赔偿责任与担保人应该承担的担保责任发生了抵销，从而实际上使得本应产生的赔偿金代位物不复存在，因此保证人仍应根据保证合同的约定在其保证范围内承担保证责任。但是同样的道理，由于保证人的保证责任系法定的物的担保之外的责任，现由于债权人的过错实质上加重了保证人本应承担的保证责任，由此在其承担保证责任的时候应有权予以抗辩，从而达到减轻或免除保证责任的目的。